Адвокатская тайна – право или обязанность?

Если это право, им можно пренебречь. Если это обязанность, ее следует исполнять и снять эту обязанность может только тот, кто ее возложил. Вопросы адвокатской тайны рассматривает автор в новом материале.

4 марта в ФПА состоялся международный круглый стол «Адвокатская тайна» (см. «АГ» № 6 (047). Наши адвокаты из Москвы и регионов, коллеги из Киргизии, США, Франции и Швейцарии ставили и решали конкретные практические вопросы. И выступления на круглом столе, и обобщения практики по данной теме подводят к формулированию некоторых общих проблем, без решения которых адвокатское сообщество постоянно рискует оказаться в тупике.

Участники правоотношений

Адвокатская тайна – это право или обязанность? Если это право, им можно пренебречь. Если это обязанность, ее непременно следует исполнять и снять эту обязанность может только тот, кто ее возложил.

Поставленный вопрос неизбежно влечет другой: кто является адресатом норм, устанавливающих и регламентирующих адвокатскую тайну? Граждане? Адвокаты? Правоохранительные органы и должностные лица? Законодатели?

То, что в России она прописана в Кодексе профессиональной этики адвоката, дает повод остальным участникам правовых отношений не замечать соответствующие требования. И даже норму об адвокатской тайне, содержащуюся в ст. 8 Закона об адвокатской деятельности, следователи и прокурорские работники готовы игнорировать на том основании, что они руководствуются только нормами УПК. С помощью Конституционного Суда РФ удалось преодолеть такой подход применительно к разрешению целого ряда ситуаций. Но в целом вопрос не снят.

Представляется, что пока ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката никем не отменены и сохраняют свою юридическую силу в полном объеме, они распространяют свое действие на всех, кто оказывается в сфере действия содержащихся в них норм. Даже законодатель, принимая очередной закон, не может посягать на действующие правила без внесения в них соответствующих изменений.

Однако правовое положение участников соответствующих правовых отношений разное. Граждане имеют право на адвокатскую тайну; адвокаты – обязанность хранить тайну. Все остальные призваны блюсти закрепленные за гражданами и адвокатами право и обязанность.

Отсюда должно вытекать и решение практических вопросов: может ли доверитель разрешить адвокату разгласить сведения или разгласить их сам; может ли адвокат нарушить обязанность, если закон не предусматривает отступлений.

Еще раз подчеркнем: на адвоката возложена обязанность хранить тайну, обязанность оберегать и обеспечивать ее. В общей форме эту обязанность возложил на адвоката законодатель, а применительно к конкретному делу – доверитель, который наполняет данную обязанность конкретным содержанием.

Обязанность хранить тайну

Впрочем, содержание адвокатской тайны богаче и шире того, что передано адвокату доверителем. Адвокатская тайна охватывает документы, о которых доверитель может и не знать и которые, надо полагать, не следует раскрывать даже доверителю. Это адвокатская (!) тайна. На доверителе не лежит юридическая обязанность хранить ее. Он всегда может раскрыть касающиеся его сведения кому угодно, и они перестают быть тайной. Но адвокатская тайна будет поколеблена только в этой части, оставаясь тайной в остальном. Римляне полагали, что невозможно нарушение права по отношению к тому, кто хочет этого нарушения (volenti поп fit injuria). Адвокат же имеет только обязанность хранить тайну и раскрывать ее может лишь с согласия доверителя, когда это диктуется интересами (обязанностью) его защиты.

Полагаю, по общему правилу адвокат не может разглашать (оглашать) составляющие адвокатскую тайну сведения, даже если они становятся известными из других источников, например, прозвучали из чьих-то уст в суде, опубликованы и т.д. Однако ссылка на них возможна.

Обоснованна и самая крайняя позиция, согласно которой адвокат в силу своей профессии, в силу той роли, которая на него возложена, освобожден от того, чтобы свидетельствовать в пользу обвинения – в конкретном процессе или вне его, – если встанет проблема донесения о преступлении. Исключения возможны, но их закрытый перечень должен быть закреплен в законе. В этом я вижу отличие адвокатской тайны от иных видов профессиональной тайны.

Сложнее обстоит дело в случае возбуждения дела в отношении самого адвоката. Однако обязанность хранить адвокатскую тайну получает здесь подкрепление правом отказаться от свидетельства против себя. Свидетельства же доверителя против адвоката не должны иметь самостоятельной доказательственной силы.

Что дозволено должностному лицу?

Может ли должностное лицо претендовать на то, чтобы ему раскрыли тaйну, поскольку для него нет запрета осуществлять соответствующие действия?

Здесь логично поднять еще один вопрос общего характера: все ли дозволено следователю или прокурору, налоговому инспектору? Общее положение таково, что гражданам дозволено все, что не запрещено, а должностным лицам дозволено только то, что прямо разрешено законом. Поэтому, например, адвокаты вынуждены смириться с практикой контроля при прохождении в места лишения свободы, если он осуществляется в рамках закона (без нарушения адвокатской тайны) и есть возможность обратиться к суду за защитой. Поэтому адвокатам приходится предоставлять документы налоговым органам – при выполнении первейшей обязанности хранить адвокатскую тайну. Посягать на нее пока никому прямо не разрешено.

Вопрос о возможности ограничения права

И вновь встает вопрос общего характера: подлежит ли ограничению право гражданина-доверителя? Это право – большая, в конечном счете конституционная ценность, но ограничению подлежит! В теории и по Конституции некоторые права не подлежат ограничению, но адвокатская тайна, если иметь в виду законодательное решение вопроса, к ним не относится.

Конституция РФ объявила человека, его права и свободы высшей ценностью. В обязанность государству вменено признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина. Тем самым на государство накладывается такое обременение, которое можно рассматривать как ограничение в его деятельности. Представляется, что все иные ценности имеют для государства то значение, что они не могут вовлекаться в качестве противовеса правам и свободам в угоду его собственным интересам, но обязательно вовлекаются в обоснование пределов осуществления прав и свобод.

В свете сказанного сама постановка вопроса о возможности ограничения прав вызывает внутренний протест.

Во-первых, следует, видимо, разделить права человека и права гражданина. Если первые считать неотъемлемыми – а такова господствующая доктрина, – то их ограничение вызывает протест. Естественные права человека констатируются Конституцией, но не даруются государством. Поэтому государство лишено права изымать их, хотя бы и в определенной части. Напротив, права гражданина обусловлены связью человека с государством, исходят от государства и потому в интересах государства могут быть ограничены. Таково принципиальное решение вопроса в теории. (Практика знает вполне объяснимые и более чем целесообразные исключения из теоретических канонов. Например, лишение террориста права на жизнь – вынужденное убийство террориста, взявшего в заложники неповинных людей, – не вызывает сомнений.)

Разграничение прав человека и гражданина должно повлечь разные формы законодательных ограничений.

Конституция РФ предусматривает такую норму (ч. 3 ст. 56), согласно которой перечисленные в ней права и свободы не подлежат ограничению вообще. Даже при чрезвычайных обстоятельствах. Можно было бы предположить, что это именно права человека. И таковые среди не подлежащих ограничению есть, например, право на жизнь, на охрану достоинства личности, на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени и др. Однако в группу неприкосновенных попали и некоторые права гражданина, например право на суд присяжных, право на получение квалифицированной юридической помощи и т.д. Таким образом, критерии, которые российский законодатель положил в основу деления прав на те, которые могут быть ограничены, и те, которые ограничению не подлежат, – иные. Выяснить соответствующие основания актуально, но это предмет особого исследования, в том числе и по отношению к адвокатской тайне.

Адвокатская тайна вообще не названа в Конституции в числе прав. Однако Конституционный Суд РФ, аргументируя значение адвокатской тайны, обращается как к нормам о неприкосновенности частной жизни, нормам, защищающим личную и семейную тайну, честь и доброе имя, так и к ст. 48 Конституции РФ об оказании квалифицированной юридической помощи. Следовательно, здесь не все просто.

Во-вторых, следует учитывать, что сами права делятся на конституционные и иные. Данная классификация отражена, например, в ч. 1 ст. 55 Конституции РФ: «Перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина». Следовательно, есть основные, конституционные права и свободы (перечисленные в Конституции) и есть не основные, не конституционные.

Среди конституционных выделены основополагающие, которые не подлежат никакому ограничению, и основные, которые все-таки могут быть ограничены, но только в чрезвычайных условиях. За пределами тех и других находятся права, которые ограничивать можно всегда, но при соблюдении определенных гарантий. Можно сказать, что вводятся ограничения на ограничение этих прав. Представляется, что именно об этих правах говорит ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. И в той части, в какой адвокатская тайна является правом человека и гражданина, она подпадает под действие данной нормы.

Часть 3 ст. 55 Конституции РФ предусматривает цели, которые могут диктовать законодателю необходимость ограничения прав и свобод человека и гражданина: защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства. Надо полагать, расширительному толкованию они не подлежат, да и необходимости в этом нет, так как определены эти цели самым общим образом.

Компетенция правоприменителей

Но возникает другой вопрос: адресована ли данная норма в том числе и правоприменителю? Могут ли сотрудники правоохранительных органов в своих претензиях на ознакомление с соответствующими документами, содержащими адвокатскую тайну, ссылаться на защиту нравственности, безопасности?

С моей точки зрения, по общему правилу – нет. Но некоторые положения в решениях Конституционного Суда РФ, в которых рассматривались вопросы адвокатской тайны, дают повод для постановки вопроса об ограничении прав и свобод правоприменительными актами. Так, Конституционный Суд РФ в определении от 17 июня 2008 г. № 451-О-П признал возможным разрешение правоприменительными органами споров о наличии или отсутствии в документах адвокатской тайны, о наличии или отсутствии сведений о налоговых последствиях сделок, заключаемых с клиентами. В данном случае в определении Конституционного Суда установлено логическое направление на законодательное ограничение адвокатской тайны. Теперь можно считать, что процессуально вопрос законодателем решен.

Но законодательного решения по существу перечня запрашиваемых документов нет. В каждом конкретном случае может возникать спор, и разрешение его отнесено к компетенции правоприменительных органов.

Презюмируется, что досье адвоката и вообще все, что находится в его кабинете, составляет адвокатскую тайну. Но презумпция эта опровержима. По специальному решению суда, особым образом мотивированному (на этот счет имеются решения ЕСПЧ), компетентные органы могут получить доступ к соответствующим сведениям, и в последующем в случае спора специальным решением суда с определенных документов может быть снят статус тайны вообще или им может быть придан статус другой тайны (налоговой, коммерческой, служебной и т.п.). Схожая ситуация возникает, когда адвокат вызывается в качестве свидетеля под предлогом обеспечения прав его бывшего доверителя («прав и законных интересов других лиц» – ч. 3 ст. 51 Конституции РФ). Ни органам следствия, ни суду такое право не предоставлено, а фактически, в силу законодательного закрепления адвокатской тайны, это запрещено. И виновные в нарушении данного запрета должны нести ответственность. Во всяком случае не могут иметь юридической силы никакие документы, сокрушающие гарантии адвокатской тайны. УПК, как установлено Конституционным Судом, не имеет безусловного приоритета перед Законом об адвокатской деятельности, как специальным, да еще и предусматривающим дополнительные гарантии прав (см. определение от 8 ноября 2005 г. № 439-О). С точки зрения конституционных судей, защитнику «суд не вправе отказывать в даче свидетельских показаний» и УПК не исключает такое право, если есть ходатайство самого адвоката и согласие его подзащитного (см. определение от 6 марта 2003 г. № 108-О).

Общая же позиция Конституционного Суда РФ такова: возможность нарушения баланса конституционно значимых ценностей не может быть оправдана целями, закрепленными в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Общество и государство обязано обеспечить адвокатам дополнительные гарантии надлежащего осуществления возложенных на них функций (определение от 6 марта 2008 г. № 428-О-П).

Разделяя позиции конституционных судей, вместе с тем полагаю необходимым четко регламентировать острые вопросы в самом законе. И было бы правильно не давать закрытого перечня сведений, составляющих адвокатскую тайну, но, напротив, закрытым образом перечислить все возможные отступления.

Валерий Лазарев, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук
«Новая адвокатская газета», № 14 (055), июль 2009 г.